İçindekiler

1. GİRİŞ
2. ÖNALIM (ŞÜFA) HAKKININ AMACI
   1. YASAL ÖNALIM HAKKI
   2. ÖNALIM HAKKI SAHİBİ
   3. KULLANMA YASAĞI, FERAGAT VE HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE
   4. KULLANILMASI
   5. ÖNALIM HAKKININ SONA ERMESİ
3. SÖZLEŞMEDEN DOĞAN ÖNALIM HAKKI
   1. TANIMI, KULLANIMI, ŞERHİN ETKİSİ
   2. Türk Borçlar Kanunu, III. Önalım hakkı 3. Kullanılması ve hükümleri
4. ÖNALIM HAKKININ KULLANILAMAYACAĞI HALLER
5. SONUÇ

GİRİŞ

Üçüncü kişiye satılan bir mülkün, bir kimse tarafından öncelikle satın alınmasına yetki veren, eşyaya bağlı inşaî, dava ile kullanılan haktır. Türk Medeni Kanununda devir hakkının kısıtlanması başlığı altında bulunan bu hak yasal önalım hakkı ( TMK M.732) ile sözleşmeden doğan önalım hakkı (TMK M.735) olarak iki farklı düzenlenme şeklinde karşımıza çıkmaktadır.

4721 sayılı TMK. M. 732’de düzenlenen yasal önalım hakkı, taşınmaz mülkiyetine kanundan doğan kısıtlama getirmektedir. İşbu kısıtlama ancak paylı mülkiyette bir paydaşın payını üçüncü bir kişiye satması halinde diğer paydaş veya paydaşların bu hakkı dava yoluyla kullanmaları sonucunda ortaya çıkmaktadır.

4721 sayılı TMK. M. 735. önalım hakkının sözleşme yoluyla da uygulanabilir hale getirmiştir. Mülkiyet sahibi, bir başka kişiyle yapacağı yazılı sözleşme ile mülkiyeti kendisine ait olan taşınmazı satması halinde, satın almada bu kişiye öncelik hakkı tanıma yükümlülüğü altına girer. Taraflar arasındaki bu sözleşme tapu kütüğüne şerh düşülürse taşınmazı satın alan üçüncü kişiler için de bağlayıcı olur.

Önalım hakkı 4721 sayılı Medeni Kanunu’ nun Taşınmaz Mülkiyetinin Kısıtlamaları Bölümünde, Devir Hakkının Kısıtlanması başlığı altında düzenlenmiştir. Kural olarak herkes mülkiyeti üzerinde serbestçe tasarruf etme hakkına sahipken; önalım hakkı, gerçekten de mülkiyet hakkına getirilen kanuni bir kısıtlama olmaktadır.[1]

Yukarıda kısaca bahsettiğimiz önalım hakkına yönelik aşağıda, öncelikle söz konusu bu hakkın ve getirilen kanuni düzenlemelerin temel amacını, akabinde bu amaç doğrultusunda yapılan düzenlemelerin tanımları, irdelenmesi ve uygulamada ki yerini ve son olarak da söz konusu bu düzenleme hakkında kendi fikirlerimize yer vereceğiz.

ÖNALIM (ŞÜFA) HAKKININ AMACI

Yasal önalım hakkının kanunumuzda ayrıntılı olarak düzenlenip yer bulmasında ki amacın taşınmazı parçalanmaktan kurtarmak, işletilmesinin daha yararlı hale getirilmesini sağlamak olduğu yönünde Yargıtay Kararları mevcuttur [2]. Bizce de daha çok kırsal yerleşim yerlerinde miras yolu ile bölünmek suretiyle tarım arazilerinin büyüklüğünün küçülmesi sonucunda tarıma elverişliliğini kaybetmesini, paylı mülkiyet ilişkisine yabancı birinin dahil olmasını engellemek amacıyla yapılmış bir düzenlemedir.

Bu amaç doğrultusunda 5403 Toprak Koruma Ve Arazi Kullanımı Kanunu’ un 8/İ ‘ nin ikinci fıkrasında “Tarımsal arazilerin satılması hâlinde sınırdaş tarımsal arazi malikleri de önalım hakkına sahiptir. Tarımsal arazi, sınırdaş maliklerden birine satıldığı takdirde, diğer sınırdaş malikler önalım haklarını kullanamaz. Önalım hakkına sahip birden fazla sınırdaş tarımsal arazi malikinin bulunması hâlinde hâkim, tarımsal bütünlük arz eden sınırdaş arazi malikine önalıma konu tarımsal arazinin mülkiyetinin devrine karar verir” ibaresine yer verilmiştir. Söz konusu bu husus belirtmiş olduğumuz tarımsal faaliyet ve toprak bütünlüğünün sağlanması için miras veya başkaca sebepler sonucunda bölünerek küçülen arazilerin korunması için yapılmış yerinde bir düzenlemedir.

Konu ile ilgili olarak belirtmek gerekir ki Yargıtay’ ın 1957 tarihli içtihadı birleştirme kararında kanun koyucunun bu düzenlemeyi yaparken ki esas gayesinin üzerinde durulup, amaçlanan hususlar çerçevesinde mülk sahibine tanınmış olan sözleşme serbestisinin ihlalinden kaçınılıp, aksine önalım hakkı tanıyan akdin veya kanuni zorunluluğu bir sözleşme serbestisi çerçevesinde değerlendirilmelidir. Akdedilmiş bulunan önalım hakkının hem mülk sahibini, hem önalım hakkı tanınanı hem de üzerinde önalım bulunan taşınmazı iktisap eden üçüncü kişiyi koruyucu mahiyette şekil verilmiş ve buna göre yorumlanması üzerinde durulmuştur.

“Ancak esas hukuk kaidelerine göre mülkiyet serbestisini ve tasarruf muhtariyetini ana prensip olarak nazara alan vazu kanun, hissedarın temlik hakkını tahdit ederken bu esas kaideyi de gözden uzak tutmamış ve bu tahdidi, mücerret satış akti ile mukayyet kılmıştır. Bu itibarladır ki, gerek nazariyat ve gerek içtihatlar hibe, trampa, sermaye vaz´ı gibi tasarruflarda şufa hakkının cereyan etmeyeceğini kabul etmiş bulunmaktadır. Binnetice gayesinde hibe veya buna mümasıl maksatlar, mündemiç bulunan akitlerde zahiren satış şekli bulunsa bile âkitin hakiki maksadı satış olmadığı halde satış hakkındaki hükümleri onlara teşmil ve tatbik etmek hem vazukanunun maksadına ve hem de esas hukuk prensiplerine aykırı olur.”[3]

Yukarıda bahsettiğimiz yasal önalım hakkının TMK kapsamında devir hakkının kısıtlamaları başlığı altında yer aldığından bu hususlar kanunun mülk sahiplerine söz konusu taşınmazın devrinin yapılacağı kişinin belirlenmesinde öncelikli kişileri belirtmiş olup tasarruf hakkının kullanımının kısıtlanması şeklinde değerlendirilmesi kanımızca isabetlidir.

Ayrıca TMK kapsamında sözleşmeden doğan önalım hakkına da yer verilmiştir. Burada kanun koyucu getirmiş olduğu bu düzenleme ile mülkiyet hakkını elinde bulunduran kişilere de tapuya şerh verilmek suretiyle yapılan sözleşme kapsamında ilgili taşınmazın olası bir satışında taraflarca daha öncesinde akdedilmiş bir önalım hakkının bulunması halinde kullanılabilir olmasını sağlamıştır. Yukarıda belirtmiş olduğumuz 1957 tarihli içtihadı birleştirme kararı sözleşmeden doğan önalım hakkı için de geçerli olup burada tekrar üzerinde durmayacağız.

TMK Madde 683. İle mülkiyet hakkının sahibine sağladığı yetkiler sayılmıştır;

Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir.

Türk Medeni Kanunu Mülkiyet hakkının içeriği Madde 683

Yine belirtmek gerekir ki AYM. 10.4.003T. 2002/112E. 2003/33K (RG.4.11.2003) kararında “Mülkiyet hakkı kişiye başkalarının haklarına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşulu ile sahip olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, ürünlerinden yararlanma ve tasarruf olanağı veren” hak olarak nitelendirmiştir.

İşbu tanımdan da anlaşılacağı üzere yasaların koymuş olduğu sınırlamalara uyarak ki bu sınırlamalardan biri TMK. M. 732’de düzenlenen yasal önalım hakkı olup kanun koyucu tasarruf hakkına bir kısıtlama getirmekten ziyade sözleşme serbestisine bir istisna getirmiştir. Nitekim burada mülkiyet hakkına sahip kişiye taşınmazın satışı konusunda veya satış bedeli konusunda bir engel çıkarmamaktadır. Ancak satış bedelinin önalım hakkının bulunan paydaşların olmasından dolayı uygulamada esas değerinden daha düşük bedele satışların gerçekleştiğinden ve başkaca sıkıntılara sebebiyet verdiği gerekçesi ile yasal önalım hakkına ilişkin Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmuştur. Aşağıda bu başvuruya daha ayrıntılı yer vereceğiz.

YASAL ÖNALIM HAKKI

Yasal önalım (şüfa) hakkı, paylı mülkiyetlerde söz konusu olan bir kısıtlamadır.  Yasal önalım hakkının özelliklerine girmeden önce paylı mülkiyetin izahı önem arz etmektedir.

Paylı mülkiyette birden çok kimse, maddî olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla maliktir. … Paydaşlardan her biri kendi payı bakımından malik hak ve yükümlülüklerine sahip olur. Pay devredilebilir, rehnedilebilir ve alacaklılar tarafından haczettirilebilir.

Türk Medeni Kanunu. Paylı mülkiyet 1. Genel kurallar Madde 688-

Bu tanıma göre eğer birden fazla kişi bir eşyanın tamamına paylı olarak, bu malı maddi olarak paylaşmaksızın malik iseler, paylı mülkiyet söz konusu olmaktadır. Bu tanıma göre de paylı mülkiyetin mevcut olması için iki koşul aranmakta olup bunlar; birden fazla kişinin bir mala paylı olarak malik olması, bu malın malikler arasında maddi olarak paylaşılmış olmaması gerekmektedir.[4]

ÖNALIM HAKKI SAHİBİ

Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler.

Türk Medeni Kanunu a. Önalım hakkı sahibi Madde 732–

Paylı mülkiyette, paydaşlardan birinin payını paydaş olmayan birine kısmen veya tamamen satması halinde paylı mülkiyet dahilinde payı bulunan bir diğer paydaş tarafından kullanılabilir.

Hemen belirtmek gerekir ki burada pay sahibi payını tamamen veya kısmen satması halinde önalım hakkının kullanılabileceği belirtilmiş olup, kısmen satışı halinde satılan kısım için önalım hakkının kullanılması mümkündür. Çünkü pay sahibi kısmen satıştaki payını satma iradesine sahiptir.

Önalım hakkının kullanılmasına imkân veren satış işlemeni irdeleyecek olursak bu durumu sağlayan hususların en başında satım sözleşmesinin mevcudiyeti aranmalıdır. Kanundaki şartları taşıyan, geçerli bir satış sözleşmesinin bulunması ve tarafların esaslı unsurlar konusunda mutabakata varmış olmaları gerekmektedir.

Önalım hakkının kullanılabileceği bir diğer işlem de isteğe bağlı arttırma (ihtiyari arttırma) şeklinde yapılan satışlardır. Çünkü bu satışlarda da yine pay sahibinin iradesi dahilinde gerçekleşen bir satış mevcuttur.

Satış vaadi sözleşmesinin önalım hakkı doğuracağı konusu öğretide tartışmalı olup, uygulamada önalım hakkının satış vaadine dayalı davanın sonuçlanıp hüküm gereğince tapuda tescil yapılana kadar kullanılamayacağı kabul edilmiştir.[5] Tarafımızca da satış vaadi sözleşmesinin önalım hakkının kullanılmasını sağlama imkanı vermemesi gerekmektedir. Yargıtay’ca da kabul edildiği üzere tapuya tescil ile alenilik kazanıldığından satış vaadi sözleşmesine dayalı cebri tescil davası açılmış ise bu davanın sonuçlanması akabinde tescil gerçekleştikten sonra önalım hakkının kullanılması gerekmektedir. Nitekim satış vaadine dayalı tapu iptal ve tescil davası kesinleştiğinde mülkiyet hakkı satış vaadi alacaklısına geçse de bu durumun önalım hakkı sahibi tarafından bilinmesi ve takip edilmesi olası değildir.

Alım sözleşmelerinde, tapuya şerh edilmesi halinde alım hakkının kullanılması ile ortaya çıkan satış işlemi önalım hakkının kullanımı sonucunu doğurur. Alım hakkı yenilik doğrucu bir hak olup alım hakkı bulunan kişinin tek taraflı irade beyanının karşı tarafa iletmesi halinde taraflar arasında doğrudan bir satım sözleşmesi oluşacaktır. Dolayısıyla bu satışa dayanarak önalım hakkı olan kişi, önalım davasını açabilecektir.

Yine aynı şekilde tapuya şerh edilmiş olan geri alım hakkının bulunması halinde de geri almak amacıyla yapılacak olan devir işlemi de bir satım sözleşmesi olduğundan önalım hakkı bulunan hak sahibi bu noktada da önalım davasını açabilecektir.  

İfa yerine geçen edimlerin de satım sözleşmesi mahiyetinde değerlendirilebileceği kabul edilir ve bu durumda da önalım hakkı kullanılabilir.

Hemen belirtmek gerekir ki üst hakkının satılması halinde önalım hakkının kullanılıp kullanılamayacağı konusunda Yargıtay, bağımsız ve sürekli haklardan üst hakkının satılmasında önalım hakkının kullanılabileceğini kabul etmiştir. Üst hakkının da taşınmaz hükmünde olduğunu kabul edip, öğretinin de bu şekilde olmasından dolayı üst hakkının satışının önalım hakkını kullanma imkanı vereceği yönünde karara varmıştır. [6] Fakat akabinde Yargıtay’ın intifa hakkının önalım hakkı vermediğini kabul ettiğini de burada söylemek gerekmektedir “Aksine bir düzenleme olmadıkça sahibine konusu üzerinde tam yararlanma yetkisi sağlar. Mülkiyetten gayri ayni hak olan intifa hakkının kurulması taşınmaz mülkiyetini nakleden işlemlerden değildir. İntifa hakkı ile bir taşınmazın belli bir süre ya da süresiz kullanma, yararlanma hakkı elde edilmiş olur.”[7]

KULLANMA YASAĞI, FERAGAT VE HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE

Cebrî artırmayla satışlarda önalım hakkı kullanılamaz.

Önalım hakkından feragatin resmî şekilde yapılması ve tapu kütüğüne şerh verilmesi gerekir. Belirli bir satışta önalım hakkını kullanmaktan vazgeçme, yazılı şekle tâbidir ve satıştan önce veya sonra yapılabilir.

Yapılan satış, alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilir.

Önalım hakkı, satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her hâlde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer.

Türk Medeni Kanunu b. Kullanma yasağı, feragat ve hak düşürücü süre Madde 733

İlk fıkrada paylı mülkiyetteki payın, iradi satışlar dahilinde kullanılabileceği belirtilmiştir. Daha sonrasında önalım hakkının kullanılamayacağı haller başlığı altında ayrıntılı şekilde ele alacağımızdan burada üzerinde durmayacağız.

Önalım hakkından feragat edilmesi mümkündür ancak bunun resmi şekilde yapılıp tapu kütüğüne şerh edilmesi gerekir. Örneğin Yargıtay tapuda satış işlemi gerçekleşirken önalım hakkı bulunan diğer paydaşın şahit olarak bulunmasını, kendisinin satıştan haberdar olmasının önalım hakkından feragat edildiği anlamına gelmediğini kabul etmiştir.[8]

Belirtmek gerekir ki belirli bir satışta önalım hakkını kullanmadan feragatin herhangi bir yazılı şekilde, satıştan önce veya sonra yapılabilir. Yani adi yazılı şekilde de belirli satışlarda önalım hakkından vazgeçilebilir. Fakat bu yazılı şekil ispat şekli için değil geçerlilik şekli olarak düzenlenmiştir.

TMK Madde 733’ ün son fıkrasında sürelerden bahsedilmiştir. İlgili bu süreleri şu şekilde ele almamız izahı açısından kolaylık sağlayacaktır; Öncelikle Hakkın devam süresi, sonrasında hakkın kullanım süresi ve en son olarak da hakkın korunma süresi. Bu süreler önalım hakkının kullanımında önem arz etmektedir. Hakkın devam süresi olarak nitelendirdiğimiz unsur paylı mülkiyetin devamı süresince paydaşın hakkının varlığının sağlanmasıdır. Hakkın kullanım süresi ise satışın öğrenilmesi ile başlayan –ki bu durum kanunda alıcının veya satıcının satışı noter aracılığı ile önalım hakkı sahibine bildirdiği tarih olarak nitelendirilir- üç aylık süre ve son olarak da hakkın korunma süresi. Hakkın korunma süresi ise satış tarihinden başlayan ve herhalde iki yıllık süreye tabi olan zamanı ifade eder. Eğer önalım hakkı sahibi satıştan itibaren iki yıl içerisinde önalım hakkını kullanmazsa bu hakkını yitirecektir çünkü ilgili bu süreler hak düşürücü süre olup, söz konusu bu sürelerin geçmesinden sonra açılacak bir önalım davasında Hakim Re’sen bu sürelere dikkat edecektir.

Alıcı veya satıcı noter aracılığı ile önalım hakkı sahibine ilgili satışın hangi tarihte ne kadar bedelli, payın tamamının veya bir kısmının yani kısaca hak sahibine açıklayıcı şekilde bir bildirimde bulunmalıdır. Söz konusu bu yükümlülüklerini yerine getirmeden veya sadece sözlü olarak yani kanunun belirlediği şartlar haricinde bir yol ile bildirimde bulunması halinde üç aylık süre de işlemeyecektir.

Konu ile ilgili olarak çokça Yargıtay kararları mevcuttur. Örneğin Hukuk Genel Kurulu 2005 tarihli bir kararında “…kanuni önalım hakkının kullanılması için ön görülen üç aylık hak düşürücü süre, satışın, önalım hakkı sahibine alıcı veya satıcı tarafından noter aracılığıyla bildirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Önalım hakkı sahibinin satışı kesin olarak başka bir biçimde öğrenmiş olması sürenin işlemesine yol açmaz. Somut olaya gelince; kanuni önalım hakkı sahibi davacının bizzat kendisi tarafından alıcı ve satıcıya gönderilen ihtarname ile satışı öğrendiğini ve önalım hakkını kullanacağını bildirmiş olması; açıklanan hükümler karşısında kanunun aradığı anlamda ve sürenin başlamasına yol açacak nitelikte bir bildirim değildir. Dolayısıyla öğrenme ile hak düşürücü süre başlamayacağından hak düşürücü sürenin geçtiğinden de söz edilemez. Davacının kendisine yapılan bir bildirim olmadığından, satıştan itibaren iki yıl içerisinde açtığı dava süresindedir ve davacı dava yoluyla önalım hakkını kullanmıştır.” [9] denilerek noter aracılığı dışında yapılan bildirimin üç aylık süreyi başlatmayacağını açıkça bildirmiştir.

KULLANILMASI

Önalım hakkı, alıcıya karşı dava açılarak kullanılır.

Önalım hakkı sahibi, adına payın tesciline karar verilmeden önce, satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerini, hâkim tarafından belirlenen süre içinde hâkimin belirleyeceği yere nakden yatırmakla yükümlüdür.

Türk Medeni Kanunu c. Kullanılması Madde 734-

İlgili hükümde de açıkça belirtildiği üzere önalım hakkı payı satın alan kişiye karşı kullanılır. Burada davacı Önalım hakkı sahibi olan kişi, davalı ise payı satan alan üçüncü kişidir. Payını devreden ise dava dışıdır. Nitekim Noter aracılığı ile söz konusu satışın bildirimi yükümlülüğü de satın alan kişiye bırakılmıştır. Kendisi bu yükümlülüğünü yerine getirmediği müddetçe de önalım hakkı sahibinin üç aylık hak düşürücü süresi başlamayacaktır.

İkinci fıkranın gerekçesi ise uygulamada yer alan önalım hakkının depo edilmesi işlemi hükme bağlanmış, Hakim tarafından belirlenen süre içinde yatırılması yoluna gidilmiştir. Kanunda nakden yatırılması koşulu getirilmiştir. Bunun yapılmasının sebebi ise de daha öncelerinde banka teminat mektubu ile bu bedelin depo edilip karşılaşılan sıkıntıların ortadan kaldırılması hedeflenmiştir.

ÖNALIM HAKKININ SONA ERMESİ

 Yasal önalım hakkı, paylı mülkiyet ilişkisinde tüm payların tek bir paydaşta toplanması halinde veya elbirliği mülkiyetine dönüşmesiyle sona erebileceği gibi paylı mülkiyete tabi taşınmazın yok olması durumunda da önalım hakkı son bulacaktır.

Hemen belirtelim ki paydaşın, ileride yapılacak tüm satışlarda önalım hakkının kullanılmasından feragat etmesi halinde de önalım hakkını sona erecektir.

SÖZLEŞMEDEN DOĞAN ÖNALIM HAKKI

TANIMI, KULLANIMI, ŞERHİN ETKİSİ

Tapu kütüğüne şerh verilen sözleşmeden doğan önalım hakkı, şerhte belirtilen sürede ve belirtilen koşullara göre her malike karşı kullanılabilir. Kütükte koşullar belirtilmemişse taşınmazın üçüncü kişiye satışındaki koşullar esas alınır.

Şerhin etkisi her durumda, şerhin verildiği tarihin üzerinden on yıl geçmekle sona erer.

Yasal önalım hakkının kullanılmasına ve vazgeçmeye ilişkin hükümler sözleşmeden doğan önalım hakkında da uygulanır.

Türk Medeni Kanunu-Sözleşmeden doğan önalım hakkı Madde 735-

Sözleşmeden doğan önalım hakkından bahsedilebilmesi için öncelikle bu sözleşmenin yazılı şekilde yapılması zorunludur.[10] Kanunda tapu kütüğüne şerh verilmesinden bahsedilmiştir. Şerh verilmesi halinde önalım hakkı ayni hak gücünde olup herkese karşı ileri sürülebilecektir. Tapuya şerh verilmemesi halinde ise adi yazılı şekilde yapılmış bu sözleşme ancak tarafları bağlayacaktır. Tapuya şerh edilmiş bir hakkı alıcının bildiği kabul edilir çünkü tapu sicili herkese açıktır, kimse tapu sicilinde bulunan bir kaydı bilmediğini iddia edemez.

Tapuya verilen şerhte koşul ve süreler belirtilmiş olsun ya da olmasın, şerhin etkisi on yıldır. Taşınmazı satış yolu ile iktisap eden her malike karşı tapu kütüğüne şerh koyulmuş olduğundan on yıl[11] süresince bu hak ileri sürülebilir haldedir. Sözleşmeden doğan önalım hakkının satış işleminin hak sahibine alıcı tarafından bildirilmesinden itibaren üç ay ve her halde satımdan itibaren iki yıl içinde kullanılması gerekmektedir. Eğer ki bu hak düşürücü süreler dahilinde önalım hakkı kullanılmazsa taşınmazı iktisap etmiş olan son malike karşı önalım hakkı kullanılmayacaktır ne var ki bu on yıllık süre içerisinde başka bir satış gerçekleşmesi durumunda ise önalım hakkı sahibinin şerh dolayısı ile ayni hak gücünde bulunan hakkı hala devam ettiğinden bu noktada kendisinin önalım hakkını kullanması imkanı bulunacaktır.

Sözleşmeden doğan önalım hakkının kime karşı kullanılacağı konusu, önalım hakkının tapuya şerh edilip edilmediği, taşınmasın mülkiyetinin alıcı adına tescil edilip edilmediğine göre değişiklik göstermektedir.

Türk Borçlar Kanunu, III. Önalım hakkı 3. Kullanılması ve hükümleri

Sözleşmeden doğan önalım hakkını kullanmak isteyen hak sahibi, bu hak şerhedilmiş ve taşınmazın mülkiyeti alıcı adına tescil edilmişse alıcıya; aksi takdirde satıcıya karşı, satışın veya ekonomik bakımdan satışa eşdeğer başka bir işlemin kendisine bildirildiği tarihten başlayarak üç ay ve her hâlde satışın yapılmasından başlayarak iki yıl içinde dava açmak zorundadır.

MADDE 242- 

Yukarıda verilen ilgili kanun hükmü uyarınca da açıkça belirtildiği üzere iki koşullu durum söz konusudur. Önalım hakkının tapuya şerhi gerçekleştirilmiş ve taşınmaz mülkiyeti de alıcıya geçmiş ise alıcıya dava açılır. Ancak bu durumlardan birinin gerçekleşmemesi halinde dava satıcıya karşı açılacaktır.

Sözleşmeden doğan önalım hakkının devredilmesi mümkün değildir. Ancak taraflar bunun aksini kararlaştırabilirler. Miras yolu ile geçmesi mümkündür.[12] Bu haklarındevredilebileceği sözleşmeylekararlaştırılmışsa, devir işlemi hakkın kurulması için öngörülen şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz. Yani devir işlemi de yazılı şekilde gerçekleştirilmedir. Çünkü önalım hakkının kurulması yazılı şekle tabi tutulmuştur.

Sözleşmeden doğan önalım hakkında, yasal önalım hakkının kullanılması ve vazgeçmeye ilişkin hükümlerin uygulanacağı TMK m.735/son fıkrada belirtilmiştir. “Yasal önalım hakkının kullanılmasına ve vazgeçmeye ilişkin hükümler sözleşmeden doğan önalım hakkında da uygulanır.” Böylelikle yasal önalım hakkında belirtilen vazgeçme ve önalım hakkının kullanılması hükümlerine yollama da bulunulmuştur.

• SÖZLEŞMEDEN DOĞAN ÖNALIM HAKKININ TÜRLERİ

Sözleşmeden doğan önalım hakkı yapılan sözleşmenin içeriğine göre ikiye ayrılmaktadır. Önalım hakkı tanınan taşınmaz için bedel gösterilmemiş ise yalın (alelade) önalım hakkı, bedel gösterilmiş ise nitelikli (mevsuf) önalım hakkı denilmektedir.

Alelade Şuf’a hakkı: Yapılan mukavele şuf’a hakkının istimali için bir bedel gösterilmemiş olursa, bu mukaveleye alelade şuf’a mukavelesi adı verilir. Mevsuf şuf’a hakkı: Yani sözleşme yapılan taraflar şuf’a hakkının ne gibi şartlara altında kullanılacağını ve müddeti ve bilhassa bedeli tayin ederlerse buna mevsuf şuf’a denir.[13]

1. Sözleşmeden Doğan Yalın Önalım Hakkı

Önalım sözleşmesi paydaş olmayan üçüncü bir kişiyle bedel gösterilmeden yapılmış ise bu sözleşme alelade (yalın) sözleşmedir. Böyle bir sözleşme akdedilmiş ise önalım hakkının kullanılmasında alıcının ödediği bedelin önalım hakkı sahibince ödenmesi gerekmektedir. Alıcının ödediği bedelin saptanmasında ise yasal önalım hakkının kullanılmasındaki usul ve esaslar dikkate alınır. 

• Sözleşmeden Doğan Nitelikli (Mevsuf) Ön Alım Hakkı 

Taraflar arasında yapılmış olan önalım sözleşmesinde bedel belirlenmiş, tapu kütüğünü şerh edilmiş ise kendisine karşı dava ikame edilen alıcının bu bedele itiraz hakkı yoktur. Önalım hakkı sahibi tapuda belirtilen bedeli önalım hakkını kullanmak için açmış olduğu davada Hakimin belirleyeceği yere depo ederek önalım hakkını kullanma yoluna gidebilir.

Önalıma ilişkin sözleşmede hakkın azami kullanma süresi yasada belirlenen on yıllık süreden daha kısa bir süre olarak belirlenebilir.            

ÖNALIM HAKKININ KULLANILAMAYACAĞI HALLER

Taşınırlarda esasen yasal önalım hakkı yoktur, kanunen taşınmazlara özgülenmiş bir haktır.

Mülkiyetin devri borcunu doğuran bağışlama veya trampa hallerinde önalım hakkı kullanılamaz. Nitekim hibe şeklinde yapılan devirlerde önalım hakkı sahibinin ödemekle yükümlü olduğu bedel mevcut olmadığından ve bir satım işlemi vücut bulmadığından bağış işlemlerinde önalım hakkı kullanılamayacaktır. Fakat burada açıklığa kavuşturulması lüzum olan önemli bir husus vardır. Bazı durumlarda taraflar önalım hakkı sahibine bu hakkı kullandırmamak için taşınmazı gerçekte satmış olsa da tapuda bu işlemi bağış olarak gösterip muvazaalı işlemde bulunabilirler. Uygulamada oldukça sık rastlanan bir durumdur. Ancak bazı hallerde ise taşınmaz sahibi önalım hakkı sahibinden daha çok bedel almak amacıyla taşınmazını 1. Dereceden kan hısımlarından birine tapuda yüksek bedelli bir satış olarak gösterip esasında bir bağış işlemi gerçekleştirmektedir. İşte Yargıtay bu noktada 1. Dereceden kan hısımlarına yapılan tapuda satış işlemlerini bağış olarak kabul edip, önalım hakkının doğmayacağını belirtmiştir.[14] Yani paylı mülkiyet halindeki taşınmazın paydaşının payını 1.dereceden hısıma şeklen satış gösterilen akdin gerçekte satış olmayıp miras hakkına ağlı veya hibe gibi maksada yönelik işlem olduğu iddia ve ispat edilirse, önalım hakkı ileri sürülemeyecektir.[15] Mirasın geçmesi ve paylaşımında, mirastan feragat vs. gibi miras hukukuna ilişkin amaç ve saiklerin ağır bastığı durumlarda da kullanılamayacaktır.

Taşınmazın kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi ve bunlara benzer amaçlarla devredilmesi hallerinde de önalım hakkı kullanılamayacaktır.

Artırma yoluyla yapılan satışlardan cebri artırmayla satışlarda (TMK. m. 733/I), mülkiyetinin bir hâkim kararıyla başka bir kişiye geçirildiği hallerde de önalım hakkı kullanılamayacaktır çünkü burada iradi bir satış mevcut değildir.

Üçüncü kişi tarafından üstlenilen karşı edimin, önalım hakkı sahibi tarafından yerine getirilmesinin mümkün olmadığı hayat boyunca irat, ölünceye kadar bakma sözleşmeleri ile önalım hakkı konusunun (payın) bir şirkete sermaye olarak konulduğu, iki şirketin birleşmesi, vakıf kurma işlemlerinde, intifa hakkı tesisi ile konut hakkı tesisinde, eşyayı kullanma borcu doğuran adi kira, ürün kirası gibi ilişkilerde hallerde önalım hakkı kullanılmaz. Yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere önalım hakkının kullanımında esas olan ödenecek bedelin belirlenmesi mümkün olmadığı gibi ve taşınmazın sahibinde satım iradesi hakim değildir.

Paylı mülkiyete konu olan taşınmazın bir bütün olarak veya bunun belirli bir kısmının devredildiği hallerde de, devre bütün paydaşlar oybirliğiyle karar verdikleri takdirde, önalım hakkı ileri sürülemeyecektir.

Ve son olarak tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlarda önalım hakkı kullanılamaz.

SONUÇ

Taşınmazı parçalanmaktan kurtarmak, işletilmesinin daha yararlı hale getirilmesini sağlamak, tarıma elverişliliğini kaybetmesini, paylı mülkiyet ilişkisine yabancı birinin dahil olmasını engellemek amacıyla yasal önalım ve de sözleşme serbestisi kapsamında tarafların iradeleri dahilinde yapabilecekleri sözleşmeden doğan önalım hakları toplumsal ihtiyaçlar doğrultusunda veya kamusal gereklilikler dolayısıyla ortaya çıkmıştır.

743 sayılı Medeni Kanunumuzda önalım hakkının kullanımı, özel yenilik doğuran bir hakka dayalı irade beyanıyla gerçekleşebilirken yeni 4721 Sayılı Medeni Kanunumuzda bu hakkın kullanımı dava ile sağlanması yoluna gidilmiştir. Bu durum öğretide fikir ayrılıklarına yol açmıştır. Prof. Dr. Fikret EREN “Kanun koyucunun hakkın kullanılmasını, özel yenilik doğuran hak yerine yenilik doğuran davaya bağlaması isabetli olmamış, sadece yargısal bürokrasinin artmasına yol açmıştır.” [16]. Ancak yeni düzenlemenin dava yolunu seçmesinde ki temel amaç daha 743 sayılı M.K. da önalım hakkının kullanımında uygulamada sıklıkla dava yoluna gidilmesinden dolayı bunu sabit bir prosedür dahilinde Hakimlerin incelemesi sonucunda tarafların hak kaybı yaşamaması ve muvazaanın bulunması halinde tarafların gerçek irade beyanlarının ortaya çıkarılması hedeflenmiştir.

Fakat, Prof. Dr. Fikret EREN’ in görüşü bizce de yerindedir. Çünkü alım ve geri alım gibi hakların kullanımında dava açma zorunluluğu bulunmazken önalım hakkının kullanımında dava yoluna başvurulması, hem hak sahibi açısından uğraştırıcı ve yıpratıcı bir süreç olup, hem de taşınmazı iktisap eden üçüncü kişinin dava tehdidi altında kalmasına sebebiyet verdiği kanısındayız.

Bununla ilgili olarak Adana 4. Asliye Hukuk Mahkemesi ile Şarköy Asliye Hukuk Mahkemesince Anaya Mahkemesine 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 732., 733. ve 734. maddelerinin Anayasa’nın Başlangıç Bölümü ile 2., 5., 10., 12., 17., 35., 36. ve 141.  maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri için başvuruda bulunulmuş, gerekçelerinde “ pay sahibinin payını istediği şahıslara serbestçe piyasa şartlarına göre oluşacak rayiç bedelle satma hakkından mahrum olduğu gibi üçüncü şahısların  da paydaşların önalım hakkını kullanma olasılığı nedeniyle taşınmazı rayiç bedel üzerinden satın almaktan kaçınmalarına yol açtığı, bunun taşınmazın satılmasını zorlaştırdığı, bu durumun satıcı paydaşı, diğer paydaşlara bağlı kıldığı, itiraz konusu kurallarda pay satışına getirilen bu sınırlamanın kamu yararına dayanmadığı, 4721 sayılı Yasa’nın 736. maddesinde alım ve geri alım haklarının kullanılması için dava açmanın zorunlu bulunmamasına rağmen yasal önalım hakkının kullanılabilmesi için dava açmanın zorunlu kılınmasının kamu düzeni kavramıyla açıklanmasının mümkün olmadığı, ayrıca açılması zorunlu dava nedeniyle davalının kanun gereği yargılama giderleriyle sorumlu olmasının hak arama özgürlüğünü de zorlaştırdığı, … “ iddialarıyla ilgili kanun maddelerinin iptalini istemişlerdir.[17]

Anayasa Mahkemesince yapılan inceleme sonucunda paydaşlara öncelikle yeni paydaşların katılımına engel olma hakkı tanınarak, bu mülkiyet türünde anlaşmazlıklara neden olunmamasının ve dolayısıyla paylı mülkiyete ilişkin işlemlerin daha sağlıklı bir şekilde yürütülmesinin amaçlandığı, mülkiyet hakkını sınırlandıran kuralın, paylı mülkiyet ilişkisinin bir bütün olarak tek elde toplanıp son bulmasını amaçlaması, dolayısıyla paydaşlar arasında meydana gelebilecek hukuk düzeninde istenmeyen anlaşmazlıkların önlenmesini sağlaması nedeniyle kamu yararına olduğu gerekçesi ile yasal önalım hakkının mevcudiyetinin nedeni izah edilmiştir. Akabinde önalım hakkının alım ve geri alım haklarından ayrı olarak dava yolu ile kullanılmasını ise “ … alım ve geri alım hakları, sözleşmeden doğan, taraflar arasında etki oluşturan, sözleşmede belirlenen süre içinde ve hak sahibi tarafından istenildiği zaman kullanılabilen kişisel nitelikte haklardır. Yasal önalım hakkı ise yasadan kaynaklanır, sözleşme söz konusu olmadığı için, pay satın alan bütün üçüncü kişilere karşı hüküm doğurur ve aynî hak niteliğindedir. Bu nedenlerle yasal önalım hakkı, alım ve geri alım haklarından ayrılır ve bu iki gruptaki hak sahipleri de, hakkın doğumu, niteliği ve kullanılması bakımından aynı hukuksal durumda bulunmadıklarından … ” diyerek açıklamış ve iptal taleplerini reddetmiştir.

Anayasa Mahkemesince yasal önalım hakkının mevcudiyeti konusunda makul sebepler ileri sürülmüştür. Bu noktada yasal önalım hakkının varlığı uygulamada rayiç bedelden düşük miktara satılması hususu, paydaşlar arasına bir yabancının girmesi, paylı mülkiyet dahilinde yönetimin zor duruma düşürülmesi etkenleri dikkate alınarak makul bir yol izlenmiştir.

 Bunun haricinde önalım hakkının kullanımında alım ve geri alım haklarından ayrı olarak dava zorunluluğunun bulunmasının sürdürülmesi bizce doğru bir yaklaşım değildir. Ülkemizde yargılama süreçlerinin ne denli uzun ve meşakkatli olduğu, göz önüne alınmamıştır. Eski medeni kanunda kabul edilmiş olan irade beyanıyla gerçekleşebilir halde bulunan bu hakkın kullanımında uygulamada yine de çok dava yoluna gidiliyor gerekçesi ile bu durumun yeni kanunda zorunluluk teşkil etmesi soruna pratik bir çözüm getirmekten ziyade meşakkatli ve uzun bir yolla sistematikleştirilmek istenmiştir.

Bu noktada muvazaa iddiası bulunan durumlarda dava yoluna gidilmesi ve Hakim takdirince bir çözüme ulaşılması makul bir gerekçeyken, muvazaa iddiası bulunmayan, ve hatta örneğin nitelikli (mevsuf) önalım hakkı tanınmış olduğu hallerde ödenecek bedel belli, taraflar arasında çekişme bulunmazken kanun gereği ile dava yoluna başvurulması hem yargısal açıdan yoğunluğa, hem de hak sahibinin hakkına kavuşma süresinin uzamasına sebebiyet vermektedir.

Sonuç olarak, yasal önalım hakkının toprak bütünlüğünün sağlanması, paylı mülkiyet ilişkisine yabancı birinin dahil olmasını engellemek gibi önemli bir düzenleme olması, bu düzenlemenin yargısal süreçlere takılarak getirilmesinde ki gayelerden uzaklaşmasının engellenmesi için bu hakkın kullanımının farklı bir sürece tabi tutulmasının hukuk sistemimiz açısından daha yararlı olacağı görüşündeyiz.

Av. Ege UYSAL

---

[1] https://reyhankayisli.av.tr/onalim-sufa-davasi/                         

[2] -Yargıtay H.G.K. 2005/6-230 E, 2005/244 K, 13.04.2005 T. 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 659.maddesinde düzenlenen kanuni(yasal) şuf’a (önalım) hakkı müşterek mülkiyette söz konusu olmaktadır. Müşterek taşınmazı parçalanmaktan kurtarmak, giderek bir elde veya daha az kişi uhdesinde toplayarak işletilmesinin daha yararlı hale getirilmesini sağlamak amaçlı olduğu ağırlıklı görüş olarak kabul edilmiştir.

  -Yargıtay 6.HD., 17/01/2012-13040/160 s.

[3] –İBK 27.3.1957-12/2

[4] Prof. Dr. Şeref ERTAŞ EŞYA HUKUKU 2015. S. 230-231

[5] YHGK, 06.07.1977, E. 1977/6-535, K.1977/701:” Önalım davasında, davalı, satış vaadi senedine dayanarak davacının payı konusunda cebri tescil davası açtığını bildirmiş ve uyuşmazlığın çözümü bu davanın sonucuna bağlı bulunmuş olmasına göre, bekletici sorun kabulü gerekirken önalım davasının hükme bağlanması yolsuzdur. Çünkü satış vaadi senedi geçerlidir ve davacı yönünden mülkiyeti geçirme yükümlülüğü doğurur.” (KHYK-J). Krş. Rey- BSK ZGB, Art.681, N.8.

[6] YARGITAY 6. HD. 2007/13277 E.N, 2008/323 K.N.

[7] YARGITAY 6.HD. 7.7.2009-5968/6609 s.

[8] YARGITAY 6. HD. 9.4.2012- 1890/5525 s.

[9] Yargıtay H.G.K 2005/6-230 E, 2005/244 K, 13.04.2005 T

[10] TBK m.237/3 “Önalım sözleşmesinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır.”

[11] TBK m.238 “Önalım, geri alım ve alım hakları en çok on yıllık süre için kararlaştırılabilir ve kanunlarda belirlenen süreyle tapu siciline şerh edilebilir.”

   TMK m.735/2 “Şerhin etkisi her durumda, şerhin verildiği tarihin üzerinden on yıl geçmekle sona erer.”

[12] TBK. Devredilmesi ve miras yoluyla geçmesi Madde 239 “Aksine anlaşma olmadıkça, sözleşmeden doğan önalım, alım ve geri alım hakları devredilemez, ancak miras yoluyla geçer.”

[13] Elbir, Eşya Hukuku, sf.374,376

[14] İçtihatları Birleştirme BGK 1956/12 E, 1957/2 K.  “Müşterek mülkün hissedarı, hissesini kan ve kocaya evlada veyahut akrabaya temlik etmesi halinde şeklen satış akdi bulunsa hile hakikatte satıştan gayri miras hukukuna müteferri maksatların veya hibe gibi mülahazaların hakim olduğu ahvalde Medeni Kanunun hakiki satışlarda kabul eylediği şufa hakkının cereyan etmeyeceğine 27/3/1957 tarihinde ittifakla karar verildi.”

[15] 14. HD. 27.9.2017-18627/6882

[16] TÜRK MEDENİ KANUNUNA GÖRE YASAL ÖNALIM HAKKI Prof. Dr. Fikret EREN Syf 6.

[17] Anayasa Mahkemesinin E: 2003/34, K: 2007/94 S 12.12.2007 Karar Tarihli

Kira ve Taşınmaz Hukukuna İlişkin Diğer Yazılarımız İçin;